裁判要旨：

1.執行法院未對爭議房產采取查封措施，未取得處置權，即將其他法院已經查封財產通過出具以物抵債裁定的方式進行處置，該執行行為違反法律規定。

2.執行過程中處置被執行人財產，應當遵循拍賣優先的原則，不經拍賣、變賣而直接作價抵債的，以申請執行人和被執行人同意且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益為前提條件。被執行人為企業法人的，處置被執行人財產后，對于普通債權，按照查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。

附：最高人民法院執行裁定書全文：

中華人民共和國最高人民法院

執 行 裁 定 書

（2021）最高法執監426號

申訴人(復議申請人、異議人、利害關系人)：陜西華創物資有限公司。住所地：陜西省西安市蓮湖區棗園西路221號015號。

法定代表人：陳書化，該公司總經理。

委托訴訟代理人:安培榮，陜西連邦律師事務所律師。

申請執行人：謝×山，男，1972年12月26日出生，漢族，住陜西省商洛市商州區。

委托訴訟代理人：趙遠濤，陜西西宇律師事務所律師。

被執行人：陜西午時陽光房地產開發有限公司。住所地：陜西省西安市蓮湖區自強東路1040號1棟1306室。

法定代表人：李步遠，該公司執行董事。

陜西華創物資有限公司（以下簡稱華創公司）不服陜西省高級人民法院（以下簡稱陜西高院）(2018)陜執復73號執行裁定（以下簡稱73號復議裁定），向本院申訴。本院受理后，依法組成合議庭進行審查。本案現已審查終結。

謝×山與陜西午時陽光房地產開發有限公司（以下簡稱午時陽光公司）民間借貸糾紛一案,陜西省商洛市中級人民法院（以下簡稱商洛中院）于2017年11月2日作出（2017）陜10民初32號民事調解書，主要確定午時陽光公司于2017年11月7日前向謝×山支付借款本金、利息共計25187000元等。因午時陽光公司未履行調解書確定義務，謝×山向商洛中院申請執行。執行中，商洛中院作出（2017）陜10執55-2號執行裁定（以下簡稱55-2號抵債裁定），將被執行人午時陽光公司位于陜西省××市丹鳳縣“丹鳳朝陽”小區已建成的3號商業樓（以下簡稱案涉房產），交付申請執行人謝×山抵償全部債務。利害關系人華創公司以其系在先查封案涉房產債權人為由，對此提出異議，請求撤銷55-2號抵債裁定。

商洛中院查明，謝×山與午時陽光公司民間借貸糾紛一案，該院于2017年11月2日作出（2017）陜10民初32號民事調解書，確定午時陽光公司2017年11月7日前向謝×山支付借款本金、利息共計25187000元，逾期午時陽光公司同意用案涉房產抵償上述債務，具體抵償辦法雙方另行商定，受理費減半收取56461元，由午時陽光公司負擔。其后，因午時陽光公司未履行前述生效調解書給付義務，謝×山向該院申請強制執行。該院于2017年11月14日立案執行，案號為（2017）陜10執55號。執行期間，2017年11月15日，在該院主持下雙方達成以物抵債和解協議，當日作出55-2號抵債裁定，將案涉房產抵償給謝×山，房屋所有權自裁定送達謝×山（2017年11月16日已送達）時起轉移，2017年11月16日，該院向丹鳳縣不動產登記中心送達55-2號抵債裁定、協助執行通知書，本案執行程序終結。2018年4月19日，該院收到華創公司郵寄的執行異議。

2013年11月6日，午時陽光公司與巴中市華夏建筑勞務有限公司就“丹鳳朝陽”小區項目簽訂了建筑工程施工勞務承包合同。2014年7月，6棟樓（1號、2號、3號、5號商業樓以及10號、11號住宅樓）陸續開工，2015年8月，完成主體的有1號、2號、5號樓，完成部分主體的有3號、10號、11號樓，共計完成主體建筑面積62787.8平方米。兩處土地已取得土地使用證，其中（2014）033號土地批準用途為商業用地，證載面積28573.7平方米、出讓取得價格39717443元，（2015）050號土地批準用途為住宅用地，證載面積23984.7平方米、出讓取得價格26047384元，該項目自2014年已陸續取得建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證。丹鳳縣不動產登記中心登記簿記載，自2016年11月3日至2018年4月23日，共有6家法院對午時陽光公司在“丹鳳朝陽”小區項目的土地、房屋采取查封17次、協助過戶2次。第一次查封是陜西省丹鳳縣人民法院（以下簡稱丹鳳縣法院），2016年11月3日查封財產為（2014）033號土地；第二次查封為陜西省西安市中級人民法院（以下簡稱西安中院），作出（2016）陜01執1478號執行裁定（該案申請執行人系華創公司，查封財產金額1300萬元），2016年11月8日查封財產為（2014）033號、（2015）050號土地；最后一次仍是西安中院，作出（2016）陜01執1478號之一執行裁定（該案申請執行人系華創公司），于2018年4月23日查封財產為（2014）033號土地上2號商業樓九至十四層房屋（建筑面積9575平方米，現正在安裝外墻玻璃幕墻）。

商洛中院認為，第一、對本案被執行人午時陽光公司（2014）033號土地使用權首次查封法院為丹鳳縣法院，華創公司作為申請執行人的西安中院（2016）陜01執1478號案件查封（2014）033號土地使用權屬輪候查封（查封財產金額為1300萬元），其輪候查封尚未發生查封的法律效力，華創公司以此為由提出執行異議，法院不予支持；第二、2018年4月23日，西安中院就華創公司申請執行此案，又作出（2016）陜01執1478號之一執行裁定查封（2014）033號土地上2號商業樓九至十四層房屋，建筑面積9575平方米（現正在安裝外墻玻璃幕墻），該查封房屋價值足以保障華創公司的債權利益。據此，商洛中院作出的55-2號抵債裁定并無不當；按照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第六條“當事人、利害關系人依照民事訴訟法第二百二十五條規定提出執行異議的，應當在執行程序終結之前提出”的規定，該案提出執行行為異議的最后期限應在2017年11月16日前，華創公司實際向法院提出執行行為異議時間為2018年4月19日，明顯超過法定期限。綜上，華創公司提出異議已經逾期，且異議理由、請求均不能成立，依法應予駁回。2018年5月10日，商洛中院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條、《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第十七條第一款的規定，作出（2018）陜10執異4號執行裁定（以下簡稱4號異議裁定），駁回華創公司的異議。

華創公司不服商洛中院4號異議裁定，向陜西高院申請復議，請求撤銷商洛中院55-2號抵債裁定及4號異議裁定。其主要理由為：1.華創公司與午時陽光公司買賣合同糾紛一案依法向西安中院申請強制執行，西安中院于2016年11月8日作出（2016）陜01執1478號執行裁定，依法查封了午時陽光公司名下的位于陜西省××市××縣龍駒大街南側的國有土地［土地證號：（2014）033及（2015）0**］，查封期間不得辦理過戶手續及設定他項權利，查封期限三年。謝×山與午時陽光公司民間借貸糾紛一案，商洛中院于2017年10月11日立案受理，雙方于2017年11月2日達成調解，商洛中院同日作出（2017）陜10民初32號民事調解書。2017年11月14日，謝×山申請強制執行，商洛中院同日立案執行。2017年11月15日，其二人便達成執行和解，商洛中院當日作出55-2號抵債裁定，并向丹鳳縣不動產登記中心發出55-2號抵債裁定及協助執行通知書。2017年11月16日，商洛中院向丹鳳縣不動產登記中心發出（2017）陜10執55號協助調查函。2.（2017）陜10民初32號民事調解書所涉借款金額及利息與事實不符，商洛中院并沒有審查借款的來源且無任何轉款憑證。該案從申請執行到達成執行和解，再到法院作出抵償裁定書、發出協助調查函，前后僅用三天時間，這明顯不符合常理。無論是當事人或是人民法院，都用極其短暫的時間完成以物抵債整個程序，明顯有悖于常規。之所以這么做，是因雙方惡意串通，通過此虛假訴訟轉移資產，以逃避其他債務。3.西安中院是第二輪查封，謝×山與午時陽光公司一案在執行中未經評估、拍賣等程序而直接以物抵債，明顯損害了華創公司的合法權益。和解涉及的財產正是華創公司早已查封的土地使用權及地上建筑物。商洛中院無權處分早已被首輪查封法院及西安中院查封的財產，不得依據當事人達成以物抵債執行和解協議作出55-2號抵債裁定，未經拍賣等程序而直接以物抵債。4.商洛中院4號異議裁定駁回華創公司的異議的理由并不成立，華創公司并沒有收到商洛中院送達的關于55-2號抵債裁定的任何文件，無送達回證，因此并不存在逾期一說，午時陽光公司辯稱可用房實現華創公司債權，但在沒有取得合法預售證的前提下根本不具備抵償條件。兩塊被查封土地已查明為午時陽光公司唯一資產，因此并不存在超標的查封。商洛中院關于查封的（2014）033號地上的2號商業樓九至十四層房屋現正安裝外墻玻璃幕墻，該查封房屋價值足以保障華創公司的債權利益一說并不正確，目前2號商業樓只建成框架后處于停工狀態，并無任何動工跡象，商洛中院在沒有查實項目實際狀況的情況下就作出安裝玻璃幕墻和足以保障債權利益一說實屬不妥。

陜西高院查明事實與商洛中院查明事實基本相同。

陜西高院另查明，2016年9月12日，西安中院就華創公司與陜西天一置業集團有限公司、午時陽光公司買賣合同糾紛一案，作出（2016）陜01民初1181號民事判決，判令：一、陜西天一置業集團有限公司于該判決生效后十日內向華創公司償還貨款8318100.57元及違約金（違約金以680萬元為基數從2014年10月18日計算至2016年4月30日按照同期銀行貸款利率的四倍計付；以1518100.57元為基數從2015年3月31日計算至2016年4月30日按照同期銀行貸款利率的四倍計付；2016年5月1日至該判決確定的給付之日違約金以貨款8318100.57元為基數按照銀行同期貸款利率四倍計付）；二、午時陽光公司對上述債務承擔連帶清償責任，其承擔責任后，有權向陜西天一置業集團有限公司追償。2016年10月15日，華創公司向西安中院申請強制執行，西安中院立案執行后，于2016年11月1日作出（2016）陜01執1478號執行裁定，裁定凍結、扣劃陜西天一置業集團有限公司、午時陽光公司在金融機構的存款、債券、股票、股權、基金等1300萬元；或扣留、提取其在有關單位的同等數額的收入；或查封、扣押其同等價值的財產。2016年11月8日，西安中院作出（2016）陜01執1478號協助執行通知，請求丹鳳縣國土資源局協助辦理以下事項：辦理登記在被執行人午時陽光公司名下的位于陜西省××市××縣龍駒大街南側的國有土地使用權［土土地證號：（2014）033號及（2015）0**的查封手續。查封期間不得辦理過戶手續及設定他項權利，查封期限為三年。2018年4月23日，西安中院作出（2016）陜01執1478號之二執行裁定，裁定查封被執行人午時陽光公司所有的陜西省××縣龍駒大街南側開發的丹鳳縣“丹鳳朝陽”項目小區的2號商業樓地上九至十四層建筑物［土地土地證號：（2014）0**查封期間不得辦理過戶手續及設定他項權利，查封期限為三年。

還查明，午時陽光公司所有的陜西省××縣龍駒大街南側開發的丹鳳縣“丹鳳朝陽”項目土地證土地證號為（2014）0**使用權的首封法院為丹鳳縣法院，查封日期為2016年11月3日。

陜西高院認為，本案爭議的焦點問題是華創公司提出的其另案查封土地使用權在先，謝×山與午時陽光公司涉嫌虛假訴訟、轉移資產為目的逃避債務，在執行中未經評估、拍賣直接以物抵債，明顯損害華創公司合法權益的主張，能否成立。

本案執行依據即（2017）陜10民初32號民事調解書確定午時陽光公司應當向謝×山償還借款，調解協議同時約定午時陽光公司如不能按期付清借款，午時陽光公司自愿以案涉房產抵償債務。因午時陽光公司未能依照約定履行調解書確定的義務，謝×山申請強制執行后，商洛中院依據生效調解書的內容作出了55-2號抵債裁定。本案生效調解書已經確定了以物抵債的標的物，華創公司提出的其另案查封土地使用權在先，謝×山與午時陽光公司涉嫌虛假訴訟、轉移資產為目的逃避債務，在執行中未經評估、拍賣直接以物抵債，明顯損害華創公司合法權益為由申請復議，實際上是對執行依據有異議，不屬于執行異議、復議審查范圍。華創公司可以通過審判監督程序主張其權利。綜上，陜西高院認為，華創公司的復議申請與事實不符，于法無據，不能成立，依照《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十三條第一款第一項之規定，于2018年9月5日作出73號復議裁定，裁定駁回華創公司的復議申請，維持商洛中院4號異議裁定。

華創公司不服陜西高院73號復議裁定，向本院申訴，請求撤銷陜西高院73號復議裁定，撤銷商洛中院4號異議裁定以及55-2號抵債裁定。主要理由為：（一）午時陽光公司與謝×山之間是虛假訴訟。從訴訟案件2017年10月11日立案，到11月2日商洛中院作出調解書，到11月15日，商洛中院作出55-2號抵債裁定，僅35天時間。午時陽光公司與謝×山沒有真實的借貸關系，卻將其他法院查封財產以物抵債。（二）復議法院認定錯誤。華創公司既對調解書有異議，也對55-2號抵債裁定有異議。華創公司認為55-2號抵債裁定違法并依據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第二百二十五條提出異議，屬于異議、復議審查范疇。復議法院認為不屬于異議、復議審查范疇，認定錯誤。（三）查封土地使用權的效力及于地上建筑物。執行過程中，應當由首先查封、扣押凍結法院負責處分查封財產。丹鳳縣法院首先查封了案涉不動產，其查封效力及于地上建筑物，丹鳳縣法院對案涉資產享有處置權。謝×山執行午時陽光公司一案，商洛中院未采取查封措施，即出具執行裁定將案涉房產交付申請執行人謝×山抵償全部債務，無法律依據。（四）當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。本案中，丹鳳縣法院為首查封法院，西安中院輪候查封，商洛中院在謝×山執行一案中未采取查封措施，卻直接裁定將財產以物抵債，明顯違法，損害了其他債權人的權利。

申請執行人謝×山答辯稱，（一）華創公司在申訴狀提出“午時陽光公司控制人朱×與謝×山串通，虛假訴訟”的說法缺乏事實依據，不能成為其申訴理由。（二）2017年11月16日，商洛中院向丹鳳縣不動產登記中心送達了55-2號抵債裁定、協助執行通知書，謝×山與午時陽光公司的執行案件程序依法終結，如果華創公司有異議也應該在2017年11月16日之前向人民法院提出，但實際上華創公司提出異議的時間是2018年4月19日，明顯超過了法定時限。華創公司屢次提出異議屬于濫用訴訟權利，懇請駁回其申訴要求。（三）華創公司作為申請執行人案件的查封系輪候查封，至今尚未發生查封法律效力，也不產生控制標的物、對抗他人的法律效力；且2018年4月23日查封的（2014）033號土地上2號商業樓九至十四層房屋價值遠遠大于華創公司的債權價值，查封的房屋和土地使用權完全可以保障華創公司的債權利益。綜上，請求駁回華創公司的申訴。

本院查明的事實與陜西高院、商洛中院查明的事實基本一致。

本院另查明，（2017）陜10民初32號民事調解書載明：一、謝×山、午時陽光公司共同確定午時陽光公司借款金額為15187000元整，截止2017年11月2日利息為10000000元整，共計25187000元整，午時陽光公司須在2017年11月7日之前付清上述款項；二、如果午時陽光公司不能按期付清上述借款，午時陽光公司同意用案涉房產抵償上述債務，具體抵償辦法雙方另行商定。上述協議，不違反法律規定，法院予以確認。

在陜西高院作出73號復議裁定之后，被執行人午時陽光公司的另一債權人甘×煒以同樣的理由對55-2號抵債裁定提出執行異議，商洛中院認為其依據已經生效的調解書確定的權利義務關系作出了執行裁定，執行中作出過戶裁定并無不當。甘×煒實際上是對生效執行依據有異議，應當通過審判監督程序主張其權利。商洛中院作出（2019）陜10執異18號執行裁定，駁回了案外人甘×煒的異議。甘×煒遂向商洛中院申請再審，請求撤銷謝×山執行一案的執行依據（2017）陜10民初32號民事調解書。商洛中院于2020年4月27日作出（2020）陜10民申8號民事裁定，駁回了甘×煒的再審申請。該裁定在“本院認為”部分載明：該調解書第二項內容為：如果午時陽光公司不能按期付清上述借款，午時陽光公司同意用案涉房產抵償上述債務，具體抵償辦法雙方另行商定。據此，該判項并未直接約定具體的抵償辦法，即使案涉房產已被其他法院查封，該調解書也并未確定該抵債行為優先于其他債權的效力，人民法院也可依照法定程序執行該調解書。同時，案涉房產性質為不動產，其所有權轉讓經依法登記才發生效力，調解書只是當事人對以物抵債協議的確認，并不發生物權變動的效果。據此，甘×煒認為午時陽光公司無權以物抵債協議方式處分該商業樓，商洛中院所作（2017）陜10民初32號民事調解書損害了其合法權益的理由不能成立，應予駁回。

本院認為，本案的爭議焦點為：一是申訴人異議指向的是執行依據還是具體的執行行為；二是商洛中院是否享有案涉財產處置權；三是55-2號抵債裁定是否損害其他債權人合法權益。

（一）申訴人異議指向的是執行依據還是具體的執行行為

申訴人主張其異議指向的是55-2號抵債裁定，屬于執行異議、復議審查范疇。民事訴訟法第二百二十五條規定，當事人、利害關系人認為執行行為違反法律規定的，可以向負責執行的人民法院提出書面異議。本案中，爭議的行為系商洛中院出具的55-2號抵債裁定，該裁定并非依據本案執行依據中的約定作出，而是依據執行過程中雙方當事人達成的以物抵債的和解協議作出。陜西高院認為申訴人系對執行依據不服，缺乏事實依據。本案執行依據第二條約定“如果被告不能按期付清上述借款，被告同意用其丹鳳縣‘丹鳳朝陽’小區已建成的3號商業樓抵償上述債務，具體抵償辦法雙方另行商定”，該調解內容只能表明雙方達成了抵債意向，具體抵債事宜需要另行商定，不能據此認定雙方達成了以物抵債的調解書。故雙方在執行程序中達成了執行和解協議，約定了具體抵債辦法，執行法院依據該和解協議而非調解書出具了55-2號抵債裁定。綜上，陜西高院認為申訴人所提異議系對執行依據不服、其異議不屬于異議復議審查的范疇，系認定事實和適用法律錯誤，依法應予糾正。申訴人主張陜西高院認定錯誤的申訴理由成立，依法應予支持。

（二）商洛中院是否享有案涉財產處置權

申訴人主張商洛中院未取得案涉房產處置權即處置財產，違反法律規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第四百八十六條規定，對被執行的財產，人民法院非經查封、扣押、凍結不得處分。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第二十一條第一款規定，查封地上建筑物的效力及于該地上建筑物使用范圍內的土地使用權，查封土地使用權的效力及于地上建筑物，但土地使用權與地上建筑物的所有權分屬被執行人與他人的除外。本案中，丹鳳縣法院以及西安中院先后查封了午時陽光公司名下兩處土地使用權，在地上建筑物尚未取得產權證的情況下，其查封效力及于地上建筑物。丹鳳縣法院及西安中院對其各自首先查封的土地使用權及相應的地上建筑物享有處置權。本案中，商洛中院未對爭議房產采取查封措施，未取得處置權，即將其他法院已經查封財產通過出具以物抵債裁定的方式進行處置，該執行行為違反法律規定，依法應予糾正。申訴人的該項主張成立，依法應予支持。

（三）55-2號抵債裁定是否損害其他債權人合法權益

申訴人主張商洛中院55-2號抵債裁定損害其合法權益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二條規定，人民法院對查封、扣押、凍結的財產進行變價處理時，應當首先采取拍賣的方式，但法律、司法解釋另有規定的除外。《民事訴訟法解釋》第四百九十一條規定，“經申請執行人和被執行人同意，且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益的，人民法院可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務。對剩余債務，被執行人應當繼續清償?！钡谖灏僖皇鶙l規定，“當事人不同意移送破產或者被執行人住所地人民法院不受理破產案件的，執行法院就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。”根據上述規定，執行過程中處置被執行人財產，應當遵循拍賣優先的原則，不經拍賣、變賣而直接作價抵債的，以申請執行人和被執行人同意且不損害其他債權人合法權益和社會公共利益為前提條件。被執行人為企業法人的，處置被執行人財產后，對于普通債權，按照查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。本案中，被執行人午時陽光公司是企業法人，在處置其財產后，對于普通債權，應當按照查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。商洛中院55-2號抵債裁定以申請執行人謝×山與被執行人午時陽光公司在執行中達成和解協議為由，適用《民事訴訟法解釋》第四百九十一條規定，直接將被執行人財產作價交付申請執行人以物抵債。但是被執行人明顯涉及債權債務較多，而且其他債權人已經對當事人和解協議約定的抵債財產采取了查封措施，商洛中院在明知存在其他債權人的情況下，仍然根據個別債權人與被執行人自行達成的和解協議，未經查封和評估、拍賣，直接裁定將被執行人財產以物抵債，將本應按照查封先后順序受償的財產優先償還了受償順序在后的個別債權人，嚴重損害了其他債權人的合法權益，依法應予糾正。申訴人的該項主張成立，依法應予支持。

綜上所述，申訴人理由成立。陜西高院73號復議裁定、商洛中院4號異議裁定以及55-2號抵債裁定適用法律錯誤，依法應予糾正。參照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條規定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第四百零七條規定，依照《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第71條之規定，裁定如下：

一、撤銷陜西省高級人民法院（2018）陜執復73號執行裁定；

二、撤銷陜西省商洛市中級人民法院（2018）陜10執異4號執行裁定和（2017）陜10執55-2號執行裁定。

審 判 長　邵長茂

審 判 員　朱　燕

審 判 員　仲偉珩

二〇二一年十二月二十日

法官助理　薛圣海

書 記 員　陳曉宇