目前，股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當?shù)某鲑Y安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面，這種原發(fā)于公司制的代持方式，正越來越多地出現(xiàn)在合伙企業(yè)中，尤其表現(xiàn)為合伙制基金的合伙份額代持。

在此，本文對股權代持的法律風險加以簡要分析并提出防范措施，希望以此對合伙份額代持問題起到一定的提示作用。

一、我國現(xiàn)行法律體系中關于股權代持的主要規(guī)定

(一)司法解釋

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權代持的有關條款如下：

第二十五條 有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第二十六條  名義股東將登記于其名下的股權轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規(guī)定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十七條  公司債權人以登記于公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，人民法院應予支持?/span>

(二)相關法律

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“物權法”)第一百零六條規(guī)定：無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定，取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

二、股權代持可能存在的主要法律風險

股權代持的法律風險主要來源于其實際出資人(即“隱名股東”)與工商登記的股東(即“代持股人”或“顯名股東”)的不一致。隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務，但股權卻未登記在其名下，其在法律上不能當然地被認定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風險主要包括以下幾類：

(一)股權代持協(xié)議的法律效力被否定的風險

可以說《公司法司法解釋(三)》)在原則上認可了股權代持協(xié)議的法律效力，但認為股權代持協(xié)議當然有效則是一種誤解，因其第二十五條第一款中明確規(guī)定“……如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效?！币簿褪钦f，如存在《合同法》第五十二條規(guī)定的情形，股權代持協(xié)議將被依法認定為無效。

此外需引起注意的是，本條僅僅明確了股權代持協(xié)議的合法地位，但并未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照股權代持協(xié)議保護實際投資人的投資權益，但對于實際投資人能否享有股東權益問題，仍然規(guī)定要嚴格按照公司法的規(guī)定執(zhí)行。

實踐中，股權代持協(xié)議違反《合同法》第五十二條的規(guī)定的情形還有：

（1）公務人員違反《中華人民共和國公務員法》等有關規(guī)定，以股權代持的形式經(jīng)商的；

（2）外商為規(guī)避外資準入政策，通過與境內(nèi)企業(yè)或個人簽訂股權代持協(xié)議，以隱名股東身份投資于外商投資企業(yè)法律和政策禁止或限制外商進入的行業(yè)的；

（3）隱名股東規(guī)避我國法律的禁止性規(guī)定，以顯名股東名義對目標公司進行投資的。

(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權益的風險

在一般的股權代持關系中，實際出資人隱于幕后，名義股東則接受隱名股東委托，在臺前代為行使股東權利。面對各種誘惑，顯名股東很可能違反股權代持協(xié)議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：

（1）名義股東不向隱名股東轉(zhuǎn)交投資收益；

（2）名義股東濫用股東權利(重大決策事項未經(jīng)協(xié)商)；

（3）顯名股東擅自處置股權(轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押)，等等。

(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險

雖然《公司法司法解釋(三)》第二十五條原則上肯定了股權代持協(xié)議的法律效力，但投資權益并不等同于股東權益，投資權益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。

隱名股東如果想從幕后走到臺前，成為法律認可的股東，光憑一紙代持協(xié)議是不夠的。根據(jù)司法解釋，必須經(jīng)過公司半數(shù)以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。之后，隱名股東才能夠成為顯名股東并向公司主張股東權利。

(四)顯名股東的債權人針對顯名股東股權強制執(zhí)行的風險

在股份代持結(jié)構之下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果有第三人(主要是顯名股東的債權人)獲得針對顯名股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執(zhí)行請求(提出執(zhí)行異議)在法律上沒有明確規(guī)定，因而存在極大的法律風險。

三、股權代持法律風險的防范

鑒于股權代持可能存在上述法律風險，筆者建議擬采用股權代持結(jié)構的商業(yè)主體在簽訂股權代持協(xié)議時應當有針對性地采取措施，防范可能產(chǎn)生的風險。

(一)股權代持協(xié)議效力風險的防范措施

可能影響股權代持協(xié)議法律效力的主要是合同法第五十二條第(三)項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。

股權代持協(xié)議的主要目的是通過該協(xié)議實現(xiàn)隱名股東的投資目的。法律或行政法規(guī)可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資于特定行業(yè)。如果隱名股東屬于被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業(yè)所在的行業(yè)屬于法律或行政法規(guī)禁止或限制投資的特定行業(yè)，則股權代持協(xié)議可能被認定為具有非法目的。此時，盡管股權代持協(xié)議本身并不為法律或行政法規(guī)所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，從而被認定為無效法律行為。

在股權代持協(xié)議架構之下，前述法律風險無法得到有效規(guī)避。因此，投資者需要采用其他可能的形式規(guī)避前述風險。       

通常認為，可以考慮采用下述交易結(jié)構規(guī)避前述風險：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資于A擬投資的公司C，形成B對C的股權。之后，A和B簽署債務清償協(xié)議，約定以B對C的股權未來所產(chǎn)生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應報酬后，全部支付給A，以清償B對A的債務。為保障B的債務的履行，B可以委托A行使股權并將其對C持有的部分質(zhì)押給A并履行必要的股權質(zhì)押登記手續(xù)。

(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權益風險的防范

此類風險來源于顯名股東，因此其防范應著眼于顯名股東。具體防范措施包括：

1. 明確股東權利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如行使表決權、分紅權、增資優(yōu)先權等必須通過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意愿行使股東權利等。必要時，甚至可以要求顯名股東將某些股東權利的行使不可撤銷地委托給隱名股東、其職員或其信任的第三人，并提前出具行使股東權利的必要手續(xù)。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權。

2. 排除顯名股東的財產(chǎn)權。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權的財產(chǎn)權，侵害隱名股東的財產(chǎn)權益。當顯名股東出現(xiàn)意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權不是他的個人財產(chǎn)，因而也就不能作為遺產(chǎn)或共同財產(chǎn)進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產(chǎn)所有權。

3. 簽訂股權代持協(xié)議時約定高額違約責任并予以公證。由于顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權代持協(xié)議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權代持協(xié)議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。

(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險的防范

依據(jù)《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規(guī)定，隱名股東盡管享有投資權益，但是投資權益并不等同于股東權益，投資權益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。

為防范此類風險的產(chǎn)生，隱名股東應當將股權代持協(xié)議向公司和其他股東予以披露，并爭取要求其他股東(須過半數(shù))提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉(zhuǎn)讓”股權的聲明，并放棄優(yōu)先購買權。

(四)顯名股東債權人針對代持股權強制執(zhí)行的風險

在法律上，顯名股東是被代持的股權的權利人，代持股份被視為顯名股東的財產(chǎn)。如果法院判決顯名股東對第三人承擔履行債務的義務，而顯名股東又無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，該第三人極可能提出針對代持股份的執(zhí)行請求。

對此，建議可以考慮采取下列措施，防范代持股份被強制執(zhí)行的風險：

（1）通過信托的方式實現(xiàn)股份代持；

（2）在股份代持協(xié)議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產(chǎn)權利；

（3）要求受托人將其名義上持有的代持股份以委托人為質(zhì)權人設定質(zhì)權，質(zhì)押給委托人。